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疫情防控期间企业复工复产法律问题指南

导语为助企业能够妥善应对相关问题,本文通过编写及整理,从企业“劳动用工”、“合同履约”、“投融资”三个部分为企业提供一些风险防控指引和问题解决思路,以助企业稳步有序复工复产。

锦天城律师事务所 · 2020-03-03 · 浏览1425

  新冠肺炎疫情对企业的正常经营产生了重大影响,餐饮、旅游、运输、建筑、贸易等行业首当其冲。随着企业的逐步复工,因受疫情影响引发的问题也会随之显现。为助企业能够妥善应对相关问题,本文从企业“劳动用工”、“合同履约”、“投融资”三个部分为企业提供一些风险防控指引和问题解决思路,以助企业稳步有序复工复产。

  一、劳动用工篇

  1、未复产复工企业2020年2月份工资计发问题?

  “春节延长假期”中的2020年2月1日、2日为休息日,“延迟复工期”中的2020年2月3日至7日为停工期,2月8日、9日为休息日。以企业于2020年2月24日复产复工为基础,根据标准工时工作制计算,则2020年2月份的工资计发公式为:(劳动合同规定的标准÷21.75天×15天)+(月工资标准÷21.75天×复工后实际出勤天数)企业早于2月24日复工复产的,前述的15的工作日-已复工复产的工作日天数即可。

  2、如何理解“劳动合同规定的标准”?

  “劳动合同规定的标准”,系指劳动合同规定的劳动者本人所在的岗位(职位)相对应的工资标准,即劳动者按照其正常工作时所能获得的、相对固定的劳动报酬,例如:基础工资、职务工资和工龄津贴等项目。但是不包括只有实际付出劳动才会享有的加班费、绩效(业绩)工资、奖金、交通补助等其他与实际提供劳动情况下支付的工资。

  3、“企业停工停产在一个工资支付周期内”如何起算?如何确定“一个工资支付周期”?

  根据国务院《关于延长春节假期的通知》以及各省发布的延迟复工的通知,应理解为:自2月3日起为因受疫情影响导致企业停工停产的开始日期。“一个工资支付周期”,是指用人单位按约定支付劳动者工资的时间间隔。实行月薪制的,一个工资支付周期为一个月,实行周、日工资制的,一个工资支付周期为一周、一日。

  4、企业受疫情影响暂时无法按时支付工资怎么办?是否属于无故拖欠?

  企业应当按劳动合同约定的日期及时足额支付劳动者工资。工资至少每月支付一次。但目前,企业因为疫情影响导致生产经营困难的,暂时无法按时支付工资的,企业应当首先与工会或未建立工会的全体职工协商协商一致,可暂时延期支付劳动者工资,并将延期支付的时间告知劳动者,延期时间最长不得超过30日。用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因,无法按时支付工资或用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响,在征得本单位工会同意后,可暂时延期支付劳动者工资的情形下,不属于无故拖欠。

  5、企业受疫情影响的裁员问题?

  根据人社部以及各省人社部门发布的疫情防控期间与稳定劳动关系相关的通知,对尽量不裁员或者少裁员且符合条件的企业,可按规定享受稳岗补贴。各地级市人民政府、人社部门也陆续出台稳岗补贴的实施细则,例如青岛市人民政府于2020年2月21日发布的《关于应对新冠肺炎疫情进一步促进企业恢复正常生产经营的实施意见》,对不裁员或少裁员的参保中小企业,可返还其上年度实际缴纳失业保险费的50%。对面临暂时性生产经营困难且有望恢复的中小企业,提高返还标准,按上年度6个月本市月人均失业保险金和参保职工人数确定返还标准。由此,我们建议在目前“保企业、保就业、保稳定”的背景下,除特殊情况无法恢复生产的企业,尽量不裁员或少裁员。

  6、企业选择不裁员,就员工工资问题如何自救?

  (1)可以按第四条建议延期30日支付员工工资;

  (2)在既要保证企业的正常运营,也要保障员工的基本生活开支的情况下,与员工达成分期支付工资的协议;

  (3)倡议与鼓励员工主动请求阶段性降薪,员工主动降薪,是站在企业层面考虑,是减少两方损失的一种方法,即体现了员工与企业同甘共苦,很真诚的一面;同是一种博弈,通过“主动降薪”保住企业,而不会被动裁掉;

  (4)企业主动向员工出具欠付工资的借据,并约定还款期限内与利息;

  (5)通过股权激励或模拟股本金的方式,将欠付的工资作为员工向公司的投资,并约定返还退出机制与分红方式。

  7、企业的裁员流程与注意事项?

  用人单位的生产经营发生严重困难时,裁减人员、缩减员工规模是一项缓解企业正常运营的一项措施,但需要企业必须具备实质条件并履行完备的手续后,且需要应依法向员工支付工作年限的经济补偿。

  实质条件:企业生产经营发生严重困难。对于严重困难,企业至少提供存在严重亏损、业务大幅减少或资不抵债、明显缺乏清偿能力的财务报表、审计报告等资料予以证明。

  程序条件:①提前30日向工会或者全体职工说明情况,并提供有关生产经营状况的资料;②提出裁减人员方案裁减人员方案内容应该包括:被裁减人员名单,裁减时间及实施步骤,符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法等内容;③将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见,并对方案进行修改和完善;④向当地劳动保障行政部门报告(《裁减人员情况报告表》)裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见,并听取劳动保障行政部门的意见;⑤将解除劳动合同的理由事先通知工会;⑥由用人单位正式公布裁减人员方案,与被裁减人员办理解除劳动合同手续,按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿,并出具裁减人员证明书。

  人数条件:裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十。

  限制条件:禁止裁减人员,包括:①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间;②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力;③患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内;④女职工在孕期、产期、哺乳期;⑤在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年;⑥法律、行政法规规定的其他情形。

  8、企业复工后的招聘问题?

  疫情防控期间,招聘活动由线下全面转到了线上。有用人需求的企业,可联系当地公共就业和人才服务机构或登陆机构网站、微信公众号、手机客户端等渠道,按照提示注册单位基本信息,发布招聘岗位信息。企业也可直接联系人社部门提出需求。对于采取网上招聘及在线面试的方式招聘的员工,一定与员工依法约定试用期并书面明确录用的条件。

  9、如何合法使用“共享用工”?

  目前,盒马鲜生与餐饮企业之间实行“共享用工”,进行用工余缺调剂,一定程度上提高了人力资源配置效率。很多企业想效仿,但需要明确“共享用工”并不改变原用人单位和劳动者之间的劳动关系,原用人单位应保障劳动者的工资报酬、社会保险等权益,其本质上是一种外部借调关系。这需要原用人单位督促借调企业为员工提供必要的劳动保护,合理安排劳动者工作时间和工作任务,保障劳动者身心健康,并与合作企业、借调员工之间签订《借调协议》,对其中员工的权利义务、企业之间的商业秘密保护、人才流失、工伤认定、社会保险费缴纳等问题进行明确约定。特别注意不得以借调为名,行劳务派遣之实。

  10、2020年2月企业承担部分的社会保险费如何缴纳?

  可能不用缴纳!为应对新冠疫情这一突发事件,人力资源社会保障部会同财政部、税务总局研究制定的最新社保优惠政策《关于阶段性减免企业社会保险费的通知》(人社部发﹝2020﹞11号)于2月20日发布,该通知明确了下一阶段有关企业社保征缴的三个关键问题:

  “免”,即从2020年2月起,各省份可以对中小微企业的养老、失业、工伤保险的三项社保的单位缴费部分实行免征,免征期限不超过5个月,即免征的政策可以执行到6月结束;其中,湖北省还可以将免征的范围扩大到各类参保企业。

  “减”,即湖北以外的其他省份可对大型企业等其他参保单位的三项社保单位缴费部分减半征收,减征期限不超过3个月。

  “缓”,即受疫情影响生产经营出现严重困难的企业,可申请缓缴社保费,缓缴期限原则上不超过6个月,缓缴期间免收滞纳金。以上各情形,参保人员的社保权益不受影响。

  后续各省市会出台的具体实施细则,可留意与关注。

  11、对不愿复工的职工,是否可以解除劳动合同?

  对于新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的职工,企业不得依据《劳动合同法》第四十条、四十一条与其解除劳动合同,用工单位不得在此期间退回被派遣劳动者。对于不属于上述情形,又不愿复工的职工,企业工会应及时宣讲疫情防控政策要求和企业复工的重要性,主动劝导职工及时返岗。对经劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗的,企业可依法予以处理。此处的依法予以处理,应理解为企业必须严格按照法律规定的要求,与员工解除劳动合同。操作建议为:

  (1)保存“宣讲疫情防控政策要求和企业复工的重要性,主动劝导职工及时返岗”的相关证据,例如:在告知企业复工重要性,希望员工说明正当理由或配合提供不能复工的相应证明,告知员工违反公司规章制度的严重性;

  (2)保存“经劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗的”的相关证据,例如:企业已书面通知或有效通知员工返岗的证明资料,强调违反公司规章制度的法律后果,收集员工收到通知后的回函或语音方面的回复;

  (3)经论证,员工的违纪行为事实清楚,证据充分,已达到企业规章制度明确规定的解除劳动合同的条件;

  (4)劳动者已明确知晓企业规章制度的内容;

  (5)将解除劳动合同的理由事先通知工会或职工代表,听取工会和职工代表的意见;

  (6)将解除劳动合同的决定向职工进行有效送达。

  12、规章制度须满足哪些要件,才是合法有效?

  用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

  因此,规章制度的合法有效要件为:

  (1)内容不违反国家法律、行政法规及政策规定,即内容合法;

  (2)通过民主程序制定,即已经职工代表大会或者全体职工讨论,与工会或职工代表平等协商确定;

  (3)已向劳动者公示告知。该部分要件的有效证据形式,如职工代表大会或者全体职工会议讨论记录,组织员工学习培训的记录或签到簿、确认书等,用人单位须妥善留存。

  13、员工劳动合同到期的,应如何处理?

  对于新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,劳动合同到期的,分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。对于不属于上述情形的职工,建议企业可以通过电话、短信、微信、电话会议等适当方式征求职工续签劳动合同的意向,如企业与职工均同意续签劳动合同,应保存好沟通记录,待员工返岗后第一时间与员工补签劳动合同。

  二、合同履约篇

  1、新冠疫情是否属于不可抗力?

  全国人大法工委已经给本次疫情定性:属于合同履行中的不可抗力。为防控新型冠状病毒肺炎疫情,保护人民群众的身体健康和生命安全,政府和社会各界采取了相应疫情防控措施,对于因此不能履行合同或及时行使权利的当事人来说,显然属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,应当认定为不可抗力。

  2、什么样的合同可以适用新冠疫情“不可抗力”?

  合同是否适用本次的“不可抗力”,并不能一概而论,而是需要根据法律规定的“不可抗力”的基本特征,结合具体的合同具体分析。《民法总则》第180条和《合同法》第117条均将不可抗力定义为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。只要同时符合这三个特征,就属于“不可抗力”。

  “不能预见”指的是双方在订立合同的时候无法预见该事件。原则上,疫情暴发(尤其是全面暴发)后,疫情就不再属于“不可预见”的事项,因而,对于疫情暴发后签署的合同来说,疫情不应该再属于不可抗力。至于在发现疫情到全面暴发之间,针对具体合同,是否构成“不可预见”,需要具体问题具体分析。

  “不能避免”和“不能克服”是指合同履行过程中“不能避免”“不能克服”该事件,这也需要具体问题具体分析。在分析的过程中,疫情暴发的阶段、合同履行的地域、相关政府部门实际采取的措施、前述因素与具体违约情况之间的因果关系等,都应当纳入考量范围。

  3、如何确定新冠疫情认定为不可抗力的起止时间?

  应当根据具体案件中新冠疫情对合同履行或行使权利的实际影响来确定。一般可以依据当事人住所地或合同履行地省级人民政府启动和终止重大突发公共卫生事件响应的时间来确定。当事人住所地或合同履行地省级人民政府未启动重大突发公共卫生事件响应的,可依据湖北省人民政府启动和终止重大突发公共卫生事件响应的时间来确定。

  4、新冠疫情是否构成情势变更?

  “情势变更”赋予当事人变更和解除合同的请求权,新冠疫情对于不同合同是否构成情势变更,需要具体合同具体分析。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》,在某一合同下,如需符合“情势变更”的要件,则需要同时满足以下几个条件或者特征:(1)在订立合同后,作为合同基础的客观情况发生了根本性的变化,这一变化是当事人在合同订立时无法预见的;(2)该客观情况发生后,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的;(3)该事件既不属于不可抗力,也不属于商业风险。对“无法预见”的理解,和“不可抗力”中的“不可预见”一样。“是否对一方当事人明显不公平”或者“不能实现合同目的”,法律本身并没有统一的规定,应当结合具体合同进行分析。一般来说,只是造成一定条件下的履行困难,或者说履约费用增加、利润减少的,不认为构成“对一方当事人明显不公平”或“不能实现合同目的”。

  5、如何区别“商业风险”和“情势变更”?

  一般来说,商业风险是指商业活动中固有的,由于各种不确定因素引起的,能够给商业主体带来损失的可能性。常见的商业风险,如物价波动、供求关系改变、汇率涨落、消费观念升级。“商业风险”和“情势变更”最大的区别在于:首先,商业风险具有可预见性;其次,作为合同成立的客观环境虽然发生了变化,但并未达到异常的程度,并没有根本性地改变合同订立时的客观情形。商业风险和情势变更在可预见性、变化程度上具有本质上的区别,因此在相应的法律后果上也完全不同,由商业风险带来的损失、后果等,由商业主体自行承担。

  6、对经营性用房的租赁,因疫情防控导致无法正常经营或者营业额大幅下滑,承租方是否可以要求不支付或者少支付租金?

  企业本身需要固定的营业场所,绝大多数企业采取租房办公方式。企业作为承租人要求减免租金的,要具体情况具体分析。对于因新冠肺炎疫情停止运营的楼宇,因承租方无法继续使用场地,可以主张不可抗力抗辩,视情况减免租金。对于绝大多数仍在运营的楼宇,租赁合同客观不存在法律上的履行障碍,无法进行不可抗力抗辩。不少地方政府出台政策,对承租人予以支持,鼓励大型商务楼宇、商场、市场运营方对中小微租户适度减免疫情期间的租金,对采取减免租金措施的租赁企业可给予适度财政补贴。结合“非典”疫情时期的司法实践,若承租人因新冠肺炎疫情影响重大,也可在诉讼中请求人民法院基于公平原则予以酌情减免。

  7、对于经营性用房的租赁,因疫情防控导致无法营业,承租方是否可以不可抗力为由要求解除合同?

  企业在提供产品、履行服务过程中涉及租赁合同,如春节期间的庙会等民俗活动,因受疫情防控影响相关活动无法进行,可适用不可抗力予以解除。再如企业租赁的厂房,通常情况下新冠肺炎疫情并不能导致厂房无法使用,不存在不可抗力的适用空间,但不排除特定情形下符合情势变更的要件,若形成 " 合同僵局 ",继续履行合同显失公平的,可以情势变更为由要求解除或变更合同。

  8、疫情期间,居住用房屋承租人要求提前退租的问题?

  因居住用房屋承租人租房是为了居住,疫情并未造成其不能实现该合同目的,解除合同不属于第九十四条规定之因不可抗力导致不能实现合同目的情形,亦不可援引第一百一十七条将不可抗力作为免责事由,因此提前解除合同应当按照约定承担违约责任。

  9、出租人要求提前退租的问题?

  出租人要求提前解除合同并取得承租人同意,出租人应当按照约定承担相应的违约责任,承租人应当按照出租人要求在合理期限内交还房屋;如果不能及时交还,应当按照租房合同中约定条款处理承租人物品;如无约定,出租人应在承租人同意并做好物品保全及保存的情况下,进行房屋的收回;如果承租人未与出租人就搬离事项协商一致,出租人无权自行处置承租人的物品,但可以通过向法院起诉的途径收回房屋。

  10、疫情防控期间,租赁合同到期,出租人要求承租人搬离的问题?

  合同到期后,如果承租人希望续签,应当与出租人就合同相关条款协商一致。协商不成,承租人应当在房东要求的合理期限内搬离。疫情防控期间,承租人在搬家过程中应当按照规定自行做好必要的安全防护,但如果该区域因疫情被隔离或被行政机关严格管制,出租人应当服从所在地人民政府及其有关部门发布的决定、命令,配合相关部门依法采取的措施,不能强行要求承租人搬离。

  11、二房东要求减免租金是否有依据?

  对于本次新型冠状病毒感染肺炎疫情,国家已明确其属于《中华人民共和国突发事件应对法》第三条中所称的“公共卫生事件”,按照“乙类传染病、甲类管理”方式进行防治。考虑到因疫情防控而带来的交通管制、人员隔离、返工推迟以及开学延期等情况,直接影响了租房需求,《中华人民共和国合同法》第九十四条规定,因不可抗力致使不能实现合同目的,属于合同的法定解除情形。如果出租人与二房东在合同中设置了不可抗力条款,约定一旦出现不可抗力可解除合同、可减租,则按约定;如果未设置相应条款,只能按法律规定处理,即租赁物无法使用是承租人之风险,无权要求减租。鉴于本次疫情对租房业务的巨大影响,二房东也可与出租人合理确定各方的权利和义务,共同分担租金损失。如果协商不成,二房东还可依据情势变更原则,向法院起诉要求变更合同。

  12、因疫情防控导致企业停产、停工、停业,从而无法履行合同交付义务的,能否要求解除合同?

  货物/服务交付类合同典型如买卖合同、租赁合同、运输合同、旅行合同等。对于受新冠肺炎疫情影响导致民营企业停产、停工、停业,从而对合同履行的主给付义务“货物交付 ”产生实质障碍的买卖合同,企业可主张不可抗力抗辩,积极协商解决或以通知方式解除合同,避免各方损失扩大。

  13、企业能否以新冠疫情无法履行付款义务为由要求免除该义务?

  如果不能证明疫情和无法履行义务之间的因果关系,单纯以“发生疫情”为由要求免除付款义务,很难能得到法律支持。疫情本身并不必然导致合同方“无法履行付款义务”。在网络银行、第三方支付平台等线上支付还未普及的情况下,银行停止营业还有可能被认为“程序上确实导致无法付款”(即便如此,一旦疫情结束,银行也会恢复营业,这一无法付款的理由也不复存在),但普遍使用网银、支付宝等线上支付的情况下,疫情不仅不会导致无法付款,甚至都很难导致延迟付款。疫情可能会影响当事人的履约能力,例如,如果当事人从事的是批发零售、旅游、展览等受疫情影响严重的行业,那么疫情可能会导致当事人资金链紧张,但与合同本身无法履行之间没有直接的因果关系。

  14、受疫情影响,工程项目是否可以顺延工期?

  确因执行疫情防控需要,造成工程项目停工的,一般可以顺延工期。企业应加强合同工期管理,根据实际情况依法与建设单位协商合理顺延合同工期。停工期间增加的费用,由发承包双方按照有关规定协商分担。因疫情防控增加的防疫费用,可计入工程造价;因疫情造成的人工、建材价格上涨等成本,发承包双方要加强协商沟通,按照合同约定的调价方法调整合同价款。

  15、受疫情影响,旅游合同无法履行,应该如何处理?

  根据《中华人民共和国旅游法》第六十七条的规定,因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件,影响旅游行程的,按照下列情形处理:

  (1)合同不能继续履行的,旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的,旅行社经向旅游者做出说明,可以在合理范围内变更合同;旅游者不同意变更的,可以解除合同。

  (2)合同解除的,组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后,将余款退还旅游者;合同变更的,因此增加的费用由旅游者承担,减少的费用退还旅游者。

  (3)危及旅游者人身、财产安全的,旅行社应当采取相应的安全措施,因此支出的费用,由旅行社与旅游者分担。

  (4)造成旅游者滞留的,旅行社应当采取相应的安置措施。因此增加的食宿费用,由旅游者承担;增加的返程费用,由旅行社与旅游者分担。

  根据《旅游法》第六十七条(二)规定,合同解除的,组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后,将余款退还旅游者。对于消费者而言,可以参照订票的官方出具的退改保障政策,目前中国民用航空局、中国国家铁路集团有限公司均发布了相关政策。关于酒店,建议查阅相关合同,寻找关于退订、不可抗力、违约等关键条款;查询预定平台有无出台最新退订政策。与合同相对方(旅行社、酒店)沟通协商解决,以尽量减轻可能造成的损失。

  16、受疫情影响导致逾期交房、逾期办理产权登记手续、逾期支付购房款的问题?

  (1)逾期交房问题。在约定的履行期届满前且交付时间在疫情期间的,出卖人可以疫情为由主张不可抗力将交付时间顺延,但应在在疫情结束后通知买受人尽快交付房屋;在约定的交付条件达成后且交付履行期恰好在疫情期间的,出卖人可主张因不可抗力而顺延交付时间,但应在不可抗力事件结束后,在合理期间内通知买受人尽快交付房屋。

  (2)逾期办理产权登记手续问题。基于停工停产停业等管控措施的影响,若合同约定办理产权转移登记手续期间在疫情期间,出卖人可能会面临逾期办理产权变更登记手续的风险。出卖人若确因政府部门调整上班时间导致无法按期办理的,因不可归责于双方,出卖人可以此为由告知买受人延期办理相关手续,但出卖人需及时搜集相关证据并在相关部门恢复正常办公后,在合理期间内尽快完成产权变更登记手续。

  (3)逾期支付购房款问题。就目前的社会交易习惯而言,房屋买卖合同履行中对价的支付方式往往是电子支付,而电子支付方式受疫情等不可抗力的影响较小,一般来说以“金钱给付”为义务的合同无法主张不可抗力抗辩。如果买方因疫情导致经济上出现困难,暂时无力支付购房款。合同的不能履行与疫情影响无直接关联,不能构成买方单方解除合同的正当理由。但在实践中,也会存在买受人不会电子支付,交易金额超过电子支付限额等情形,必须前往银行网点办理。若届时银行网点尚未恢复营业,买受人可以此为由主张合理期限内顺延购房款支付日,但仍需依法依约履行止损和告知义务,避免出卖人的损失扩大,并在银行网点恢复营业后尽快付款。

  17、企业合同履约风险防范问题?

  (1)全面梳理合同条款及履行情况。

  企业应尽快对正在履行及将要履行的合同做全面梳理,以判断合同的履行是否会受到此次疫情的影响,比如能否按照合同约定按期交货、竣工或按时履行付款义务。对于尚未签订的合同,需全面考量疫情对合同履行的影响,以确定是否在合同条款中增加本次新冠肺炎疫情作为不可抗力的约定,并对合同履行期限及履行方式做更为细化的约定,以降低履约风险。对合同目的做明确约定,降低“不能实现合同目的”的举证难度。

  (2)积极与合同相对方协商沟通。

  对于受到疫情或防控措施影响,无法按照合同约定及时履行义务的,企业应尽快与合同相对方沟通协商,方式可选择书面函件、电子邮件(若合同中对通知时间和方式有约定的,应按照合同约定执行),并对因疫情导致企业无法按约履行合同的情况做出明确说明,与对方协商对合同做出变更。如合同变更也无法实现合同目的,或疫情及防控措施已经导致合同无法履行,则可以不可抗力为由与对方协商解除合同。但需注意通知应当及时、留痕,并附相应的证明资料,如政府发布的延期开工通知、延长假期通知、交通封锁通知等。

  (3)根据合同情况及时采取减损措施。

  对于受到疫情或防控措施影响无法履行的合同,应当根据合同类型积极采取减损措施,以免损失扩大。无论是受到疫情影响的一方,还是未受疫情影响的一方,按照法律规定或者约定,均应在发生或知悉合同受疫情影响履行困难后,及时采取适当减损措施(如变更交付方式、延长交付期限、及时处理易损易耗标的物等),防止损失扩大,避免加重自身责任。同时,在疫情影响减轻或消除后,还应根据情况尽快恢复履行。

  (4)注意收集和保存证据,应对潜在诉讼。

  合同主体应当提高证据意识,做到有备无患,避免纠纷进入诉讼或仲裁后因证据不利而陷入被动。一是注意固定和收集疫情、防控措施及其造成(或不足以造成)合同履行困难的证据,例如政府部门通知、公告、命令等,企业自身受疫情及其防控措施影响而停止生产销售或者经营成本剧增等证据。如涉及债务人为 " 新冠肺炎 " 患者或者疑似病例被隔离观察的,应提供住院证明、诊断证明、出院证明及被隔离观察的相关证明等。二是注意固定和收集合同双方沟通协商所产生的证据(如往来函件、邮件、聊天记录等),特别是受到疫情影响的一方当事人依照法律规定向对方发送通知或重新协商请求的,应注意固定和收集通知或重新协商请求的内容和发送、接收过程。三是如考虑变更合同,应注意固定和收集证明继续履行原合同将导致明显不公的证据,以及能够证明变更后的合同具有公平性的证据。四是对于一些不易固定、容易流失的证据(如工厂停工的场景),尤其一些关键证据,可以考虑通过公证方式予以固定。

  (5)密切关注各项政策措施,减控法律风险

  随着新冠肺炎疫情发展,人民银行、银保监会等金融监管部门已出台多项政策措施,对受疫情影响导致部分金融合同履行困难的当事人提供政策支持,当事人应当注意利用政策便利消减违约风险。此外,如企业涉及外贸业务,可尽快向中国国际贸易促进委员会申请不可抗力事实性证明,由中国国际贸易促进委员会出具的与不可抗力相关的事实性证明已得到全球 200 多个国家和地区的政府、海关、商会和企业的认可,在域外具有较强的执行力。

  三、投融资篇

  1、受疫情影响的企业,是否可以展期、续贷以及减免贷款利息?

  国家及地方政策鼓励、支持银行对受疫情影响的企业展期、续贷以及减免贷款利息。中国人民银行、财政部、银保监会、证监会、外汇局《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》(银发〔2020〕29号)中提出,“对受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业,以及有发展前景但受疫情影响暂遇困难的企业,特别是小微企业,不得盲目抽贷、断贷、压贷。对受疫情影响严重的企业到期还款困难的,可予以展期或续贷”。银保监会普惠金融部主任李均锋在2020年2月14日“国务院联防联控机制新闻发布会”中指出,“银行机构对2020年6月底前到期的小微企业贷款,受疫情影响可能需要延期还款、需要续贷的,主动给予一年以内的续贷安排,保证对小微企业资金需求的支持”。

  中国银保监会办公厅《关于进一步做好疫情防控金融服务的通知》(银保监办发〔2020〕15号)中提出,“各银行机构要提早谋划、及时掌握企业信息,优化信贷流程,合理延长贷款期限,有效减费降息,支持受影响企业有序高效恢复生产经营”。银保监会普惠金融部主任李均锋在2020年2月14日“国务院联防联控机制新闻发布会”中指出,“鼓励倡导银行进一步践行社会责任,在自身财务可承受的范围内,对受疫情影响比较大的小微企业适当减收一段时间的贷款利息”。各地对于受疫情影响的企业也出台了相似甚至更优的金融支持政策,相关企业可以根据国家和当地以及各银行的政策,主动与金融机构协商变更贷款期限、贷款利率等贷款合同内容。

  2、受疫情影响的企业,逾期还贷是否影响信用记录?

  国家和地方以及银行允许的宽限期内,不影响企业信用记录。银保监会普惠金融部主任李均锋在2020年2月14日“国务院联防联控机制新闻发布会”中指出,“在贷款分类上,因疫情影响出现贷款逾期的,在一定的延缓期限内还款不计入不良贷款、不影响小微企业信用记录。允许银行进一步提高不良贷款的容忍度,对受疫情影响比较大的地区和行业的小微企业,不良容忍度可以再提高一些。进一步落实尽职免责要求,如果有充分证据证明小微企业受疫情影响不能还款的,我们视为不可抗力,银行对经办人员和相关管理人员应该免予追究责任”。各银行会制定一定期间的政策宽限期及适用企业范围,相关企业可以向当地银保监局或者贷款银行具体了解。

  3、因受疫情影响,是否可以申请延长资本市场相关业务的时限?

  国家政策允许适当放宽资本市场相关业务办理时限。中国人民银行、财政部、银保监会、证监会、外汇局《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》(银发〔2020〕29号)中提出,“如因受疫情影响确实不能按期更新财务资料或发出股东大会通知的,公司可在充分披露疫情对本次重组的具体影响后,申请财务资料有效期延长或股东大会通知时间延期1个月,最多可申请延期3次。疫情期间,对股票发行人的反馈意见回复时限、告知函回复时限、财务报告到期终止时限,以及已核发的再融资批文有效期,自本通知发布之日起暂缓计算。已取得债券发行许可,因疫情影响未能在许可有效期内完成发行的,可向证监会申请延期发行”。

  4、因受疫情影响,企业未能实现业绩目标,投融资双方如何执行对赌协议约定的现金补偿条款?

  (1)在投资方与目标公司股东签订对赌协议的情形下,如果目标公司未能实现业绩目标是由于疫情影响所致,投融资双方可依据不可抗力的规定,根据疫情对于业绩目标的影响程度,协商调整业绩目标,或者免除融资方部分或者全部补偿责任。

  (2)在投资方与目标公司签订对赌协议的情形下,如果目标公司不具备可以分配的利润,投资方不能依据对赌协议要求目标公司支付现金补偿,在目标公司此后具备可分配利润时,投资方可以继续要求目标公司支付;如果目标公司具备可以分配的利润,如因疫情影响了业绩目标的实现,融资方可以依据不可抗力的规定与投资方协商免除部分或全部补偿责任。

  5、疫情下,如何防范融资担保合同的无效?

  公司法第十六条规定,“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议”。2019年9月11日通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)(简称《九民纪要》)对于该条款采代表权限制规范说,不再纠结属于管理性规定还是效力性规定的不同理解。按照《九民纪要》的观点,公司对外担保,必须由公司有权决议机关依照公司章程的规定作出决议,债权人须至少对公司决议进行形式审查,否则,会因法定代表人越权代表且债权人非善意的原因,而导致担保合同无效。疫情情况下,由于公司召开股东会或者董事会可能受到限制,以及《九民纪要》出台之前企业对于出具或者审查股东会或董事会决议的不重视,融资担保各方在发生业务时可能会忽略了公司决议这一必备要件。出于防止合同无效的风险,在特殊时期,可以通过线上等有效的方式形成股东会或董事会决议,以完善融资担保相关法律行为;如果未能在疫情期间取得相关公司决议,应在疫情结束后及时予以补办。

  6、受疫情影响,企业融资方式的选择?

  受到此次疫情的冲击,显现出企业传统的借贷融资方式在抗风险能力方面的劣势,使得企业承受着巨大的偿债压力。相比较,股权融资则更能抵御企业因外部或者突发因素的影响。股权融资对于解决企业的资金需求,改善企业的股东结构,激发企业活力具有优势。企业在操作股权融资融资时,需要预设好股权架构、对赌条款、股权激励等关键性事务,以防止因股权融资而失去企业控制权等风险。

头图来源:123RF

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